Unter konkurrenzierender Tätigkeit ist das Anbieten gleichartiger Leistungen zu verstehen, die in einem sich mindestens teilweise überschneidenden Kundenkreis dasselbe Kundenbedürfnis befriedigen.[1] Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer die Ausübung einer konkurrenzierenden Tätigkeit aufgrund seiner Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber von Gesetzes wegen untersagt (Art. 321a Abs. 1 und 3 OR). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt ein Konkurrenzverbot jedoch nur, wenn es zwischen den Parteien schriftlich vereinbart wurde (Art. 340 ff. OR). Insofern ist die Unterscheidung, zu welchem Zeitpunkt ein Arbeitnehmer eine konkurrenzierende Tätigkeit ausübt, entscheidend.
Sofern nichts anderes vereinbart wurde, ist es dem Arbeitnehmer ab dem ersten Tag nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestattet, eine konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben. Sofern der Arbeitgeber dies verhindern möchte, muss er mit dem Arbeitnehmer schriftlich[2] ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbaren (Art. 340 Abs. 1 OR). Ein Konkurrenzverbot kann indessen nur gültig vereinbart werden, wenn der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse der Arbeitgeberin hat und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zwischen den beim Arbeitgeber erworbenen Kenntnissen und der Schädigungsmöglichkeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Ein solcher wird verneint, wenn die Kunden dem Arbeitnehmer einzig wegen dessen besonderer Eigenschaften und Fähigkeiten folgen (BGE 138 III 67).[3]
Das nachvertragliche Konkurrenzverbot muss sodann in örtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht angemessen begrenzt sein (Art. 340a Abs. 1 OR). Ein übermässiges Konkurrenzverbot ist aber nicht ungültig, sondern durch den Richter auf das zulässige Mass zu reduzieren.[4] Dies birgt für beide Parteien Risiken. Der Arbeitnehmer hat das Risiko, dass er nicht im Voraus, insbesondere bei Antritt einer neuen Stelle, beurteilen kann, ob der Richter das Konkurrenzverbot als übermässig beurteilt und in welchem Umfang dieses reduziert wird. Der Arbeitgeber hingegen läuft Gefahr, dass der Richter bei einem übermässigen Konkurrenzverbot die vereinbarte Konventionalstrafe herabsetzt, um die Äquivalenz zwischen Verbot und Strafe wiederherzustellen.[5]
Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt sodann nachträglich dahin, sofern der Arbeitgeber kein erhebliches Interesse an dessen Aufrechterhaltung mehr hat, bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber, ohne dass der Arbeitnehmer ihm dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer, wenn ihm der Arbeitgeber begründeten Anlass dazu gegeben hat (Art. 340c OR).
Das Gesetz sieht in Art. 340b OR als Hauptsanktion Schadenersatz vor. Der Schaden setzt sich aus dem erlittenen Verlust und aus dem entgangenen Gewinn zusammen. Die Beweislast liegt vollumfänglich beim Arbeitgeber. In der Praxis sind die konkrete Schadenshöhe sowie der Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Verhalten des ehemaligen Arbeitnehmers und dem eingetretenen Schaden durch die Arbeitgeberin nur schwer zu beweisen. Ein Anspruch auf schadensunabhängige Vorteilsherausgabe — d. h. die Abschöpfung des durch den Arbeitnehmer aus der konkurrenzierenden Tätigkeit unrechtmässig erzielten Gewinns, der wesentlich einfacher zu beweisen wäre — sieht das Gesetz nicht vor.
Aufgrund des erheblichen Beweisrisikos seitens des Arbeitgebers ist es üblich, das Konkurrenzverbot durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe zu sichern. Denn eine Konventionalstrafe entbindet den Arbeitgeber davon, den Beweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs zu erbringen. Eine Konventionalstrafe muss jedoch explizit schriftlich vereinbart werden. Betreffend Höhe der Konventionalstrafe sind die Parteien grundsätzlich frei, wobei eine unangemessen hohe Strafe durch den Richter herabgesetzt wird (Art. 163 OR). Die Gerichte lassen in der Regel Konventionalstrafen von bis zu einem Jahressalär zu.[6]
Der Arbeitgeber kann sich schliesslich durch schriftliche Vereinbarung die Möglichkeit der Realerfüllung des Konkurrenzverbots sichern. Dies bedeutet, er kann sich das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer eine vertragswidrige Tätigkeit gerichtlich verbieten zu lassen. Sofern keine Realerfüllung vereinbart wurde, kann der Arbeitnehmer nicht zur Einhaltung des Konkurrenzverbots verpflichtet werden, d.h. der Arbeitnehmer kann sich durch Leistung der Konventionalstrafe vom Konkurrenzverbot befreien (Art. 340b Abs. 2 und 3 OR).
Da es sich beim Verbot der Ausübung einer konkurrenzierenden Tätigkeit um eine sehr einschneidende Massnahme für den Arbeitnehmer handelt, womit dieser in seiner wirtschaftlichen Freiheit beträchtlich eingeschränkt wird, unterliegt die Realvollstreckung materiellen Schranken: Die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers müssen ein solches Vorgehen rechtfertigen (Art. 340b Abs. 3 OR). Diese Interessenabwägung dürfte zugunsten des Arbeitgebers ausfallen, wenn seitens des Arbeitnehmers besonders treuwidriges Verhalten vorliegt und dem Arbeitgeber ein unverhältnismässig grosser Schaden droht oder bereits eingetreten ist.[7] Kann der Schaden durch Zusprechung der Konventionalstrafe oder durch Schadenersatz, der realistischerweise vom Arbeitnehmer auch geleistet werden kann, wiedergutgemacht werden, so ist die Realerfüllung in der Regel ausgeschlossen.[8]
Die prozessuale Durchsetzung der Realerfüllung ist anspruchsvoll. Die blosse Durchführung eines ordentlichen Gerichtsverfahrens dürfte in den meisten Fällen keinen Erfolg bringen, weil das zeitlich befristete Konkurrenzverbot aufgrund langer Verfahrensdauer bei Rechtskraft des Urteils in aller Regel bereits abgelaufen sein dürfte.
Erfolgversprechend ist einzig der Weg über eine sog. vorsorgliche Massnahme, mit der dem Arbeitnehmer – vorsorglich, für die Dauer des Rechtsstreits – verboten wird, die konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben (Art. 261 ff. ZPO). Eine solche Massnahme kann auch superprovisorisch, d. h. ohne vorgängige Anhörung des Arbeitnehmers durch das Gericht, beantragt werden. Solche (super-)provisorischen Verbote, mit denen dem Arbeitnehmer von einem Tag auf den anderen die verbotene Erwerbstätigkeit untersagt wird, werden von Gerichten bisweilen erstaunlich grosszügig gewährt.[9]
Um ein Verbot mittels vorsorglicher Massnahme zu erwirken, muss der Arbeitgeber glaubhaft machen, dass:
Sollte das Gesuch des Arbeitgebers gutgeheissen werden, wird dem Arbeitnehmer in der Regel verboten, die gegenwärtige und eine künftige konkurrierende Tätigkeit auszuüben. Es kann ihm befohlen werden, unverzüglich die neue Stelle zu verlassen; der Arbeitnehmer kann sich nicht auf eine Kündigungsfrist am neuen Arbeitsort verlassen.[11]
Da auch bei Gutheissung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen der Prozessausgang des Hauptverfahrens offen ist und dem Arbeitnehmer aus dem vorsorglichen Verbot ein Schaden droht (z. B. Lohneinbusse während der Dauer des Verbots) wird der Richter in aller Regel vom Arbeitgeber eine Sicherheitsleistung verlangen (Art. 264 Abs. 1 ZPO), die angesichts der erheblichen Nachteile für den Arbeitnehmer nicht unter einem Jahressalär liegen sollte.[12] Sollte sich die vorsorgliche Massnahme im Nachhinein als ungerechtfertigt erweisen, so haftet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für den eingetretenen Schaden (z. B. Lohneinbusse), sofern er nicht beweisen kann, dass er das Gesuch in guten Treuen gestellt hat (Art. 264 Abs. 2 ZPO).
Diese Darlegungen zeigen, dass die Realvollstreckung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots für einen Arbeitgeber zwar möglich, aber mit erheblichen Risiken verbunden ist. Da ein solches Verbot ein besonders schwerer Eingriff in die Rechte des jeweiligen Arbeitnehmers darstellt, werden von den Gerichten erheblich höhere Anforderungen an die Begründung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gestellt. Die Klage muss aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen relativ klar als begründet erscheinen.[13]
Die Ausübung einer Nebentätigkeit ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich erlaubt. Sie stellt aber einen Verstoss gegen die Treuepflicht dar, wenn der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses eine konkurrenzierende Tätigkeit ausübt, und zwar unabhängig davon, ob diese Tätigkeit entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt (Art. 321a Abs. 1 und 3 OR). Die Konkurrenzierung des Arbeitgebers während des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer somit gesetzlich untersagt. Ein entsprechendes Verbot bedarf daher – im Gegensatz zum nachvertraglichen Konkurrenzverbot – keiner entsprechenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien. Bei der Konkurrenzierung während des Arbeitsverhältnisses spricht man auch von Schwarzarbeit.
Von der unzulässigen Schwarzarbeit abzugrenzen ist die erlaubte Vorbereitung einer späteren Tätigkeit durch den Arbeitnehmer. Letztere ist zulässig, soweit die Marktstellung des Arbeitgebers nicht bereits während des Arbeitsverhältnisses beeinträchtigt oder gefährdet wird. Als zulässig erachtet wird die Gründung eines Unternehmens, die Vorbereitung von Produkten und Werbematerial, das Anmieten von Räumlichkeiten sowie die Suche und Anstellung von Personal auf den Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.[14]
Die Konkurrenzierung des Arbeitgebers während des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt in aller Regel eine fristlose Kündigung des fehlbaren Arbeitnehmers;[15] dies insbesondere dann, wenn sich der Arbeitnehmer vertraglich verpflichtet hat, seine volle Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen.[16] Entscheidend ist nicht, ob die Arbeit bei Dritten entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt, sondern einzig, ob sie der Treuepflicht widerspricht. Das Bundesgericht schützte eine fristlose Entlassung eines Arbeitnehmers, der unentgeltlich für eine Konkurrenzfirma arbeitete, die seinen engsten Verwandten gehörte.[17]
Sollte seitens Arbeitgeber bloss der Verdacht einer unzulässigen Schwarzarbeit bestehen, ist beim Aussprechen einer fristlosen Kündigung Vorsicht geboten. Eine fristlose Verdachtskündigung ist grundsätzlich zulässig, sofern sich der Verdacht später erhärtet und zusätzlich die notwendige Schwere für eine fristlose Kündigung aufweist. Sollte der Arbeitgeberin der Beweis der Schwarzarbeit nicht gelingen, so könnte eine fristlose Entlassung dennoch gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren Abklärungen vorgenommen hat oder der Arbeitnehmer die Aufklärung treuwidrig behindert hat.[18]
Konkurrenzierung während des Arbeitsverhältnisses stellt eine Vertragsverletzung dar, insofern steht dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer Anspruch auf Schadenersatz zu (Art. 321e OR). Aber auch hier gilt (wie bei der Verletzung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots), dass der Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem Beweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs ein hohes Beweisrisiko trägt. Zudem sind auch Konstellationen denkbar, bei denen der Arbeitgeber trotz der konkurrenzierenden Tätigkeit des Arbeitnehmers gar keinen Schaden erleidet.[19]
Dementsprechend wäre es für den Arbeitgeber von Vorteil, wenn sein Anspruch nicht auf Schadenersatz begrenzt wäre, sondern wenn er den vom fehlbaren Arbeitnehmer aus dessen konkurrenzierender Tätigkeit erwirtschafteten Gewinn abschöpfen könnte.
Das Gesetz sieht diesen Anspruch zwar nicht ausdrücklich vor, er liesse sich jedoch mit einer analogen Anwendung von Art. 321b OR begründen. Gemäss dieser Bestimmung hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen erhält, herauszugeben. Streng dem Wortlaut folgend, ist diese Bestimmung nicht einschlägig, weil der Arbeitnehmer die Entschädigung des Dritten ja nicht für seinen Arbeitgeber, sondern für sich selbst erhält. Bei einer weiten Auslegung könnte man sich aber auf den Standpunkt stellen, dass alles unter die Herausgabepflicht fällt, was der Arbeitnehmer in Verletzung der Interessen des Arbeitgebers erhalten hat, auch wenn der Zuwendungswille des Dritten zugunsten des Arbeitgebers fehlt. Die Lehre lehnt eine analoge Anwendung von Art. 321b OR weitgehend ab20 und die Gerichte konnten diese Frage bislang offenlassen, weil sich der Anspruch auf Gewinnabschöpfung jeweils auf andere Rechtsgrundlagen stützen liess.[21]
Eine Durchsetzung des Konkurrenzverbots (Realerfüllung) während des laufenden Arbeitsvertrags fällt weg, weil sich der Arbeitgeber in den meisten Fällen dazu entscheiden wird, den fehlbaren Arbeitnehmer (fristlos) zu entlassen. Ob der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die konkurrenzierende Tätigkeit weiterführen darf, beurteilt sich dann wiederum anhand der arbeitsvertraglichen Vereinbarung, mithin, ob die Parteien ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart haben oder nicht (siehe oben).
[1] BGer in SARB 1999 Nr. 68.
[2] Nach h. L. reicht die blosse Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf ein nicht unterzeichnetes Anstellungsreglement nicht aus (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar zum Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 340 N 5).
[3] Z. B. bei einem Bankmitarbeiter (BGE 4A_116/2018) und in der Regel bei den sog. freien Berufen, bei denen in erster Linie die an einer Hochschule erworbenen Kenntnisse angewendet werden (Verwaltungsgericht ZH, Urteil VB.2016.00044 vom 29. Juni 2016).
[4] Das Bundesgericht hat kürzlich einem Konkurrenzverbot, das in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht nicht umschrieben war, indessen die Wirkung gänzlich abgesprochen (BGE 145 III 365).
[5] Rudolph, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: TREX 2010 S. 89.
[6] Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 4 m.w.H.
[7] OGer ZH in ZR 1986 Nr. 69 = JAR 1987 S. 285.
[8] Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 8.
[9] Rudolph, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: TREX 2010 S. 90.
[10] Vogel, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: SJZ 76/1980, 96; OGer ZH, NL030033 vom 22. Mai 2003. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil kann z. B. bejaht werden bei drohender Kundenabwerbung, oder wenn durch den fehlbaren Arbeitnehmer ein Know-how-Transfer zu einem Konkurrenzunternehmen droht (BezG Winterthur in SARB 1997 Nr. 23).
[11] Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 9.
[12] BGE 4P.234/2006 vom 20. November 2006: CHF 140 000; BezG Bülach in JAR 1997 S. 228: CHF 300 000.
[13] BGE 131 III 473 = Pra 2006 Nr. 32, E. 2.3 u. 3.2.
[14] Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321a N 4.
[15] AGer ZH, JAR 2010, 683; OGer LU, JAR 2000, 251 f.; AGer Wil, JAR 1993, 121.
[16] OGer ZH in JAR 1999 S. 247.
[17] BGE 4C.221/2004 vom 26. Juli 2004 = JAR 2005 S. 240.
[18] Zum Ganzen siehe Portmann/Dobreva, Abklärungs- und Anhörungspflichten des Arbeitgebers vor ordentlichen und ausserordentlichen Verdachtskündigungen, in: ARV 2016 S. 92.
[19] Z. B. wenn der Arbeitnehmer auf eigene Rechnung Produkte an einen Abnehmer verkauft, der nicht gleichzeitig Kunde des Arbeitgebers ist.
[20] ZK-Staehelin, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-330a OR, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 321b N 3.
[21] Anspruch auf Gewinnabschöpfung bejaht bei einem Handlungsbevollmächtigten gestützt auf Art. 464 II (BGE 137 III 607) und bei Geschäftsanmassung durch den Arbeitnehmer gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR (OGer ZH, LA180012 vom 11. Oktober 2018).
Das Zürcher Verwaltungsgericht hat entschieden, dass die Entlassung eines Whistleblowers durch das Zürcher Universitätsspital (USZ) rechtens war. Der Whistleblower hatte die Aufklärung rund um die Missstände an der USZ-Klinik für Herzchirurgie ins Rollen gebracht.
Die Schweiz nimmt keinen neuen Anlauf zum besseren Schutz von Whistleblowern. Anders als zuvor der Ständerat hat der Nationalrat eine entsprechende Motion des früheren FDP-Ständerats Ruedi Noser abgelehnt.
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